SALIDA INTEMPESTIVA Y LA NEGATIVA A TRABAJAR

LA SALIDA INTEMPESTIVA Y LA NEGATIVA A TRABAJAR.

 Nótese, que aquello que se sanciona es la salida; pero nada dice con respecto al no retorno. La salida que se le reprocha al trabajador, sin ser definitiva, debe tener algún grado de permanencia o prolongación. Ello cumpliría con el test de gravedad que se exige en este tipo de infracciones. Por el contrario, las ausencias breves o momentáneas no alcanzan en principio a reunir una entidad suficiente y no pueden servir de fundamento para extinguir el contrato, salvo que la salida reúna ribetes de gravedad.

De forma copulativa, el Código también exige que la salida carezca de justificación. Esta exigencia de justificación permite resolver el test de culpabilidad de la conducta infraccional, y evaluar el comportamiento del trabajador en razón de parámetros objetivos que permitan concluir si el abandono era o no reprochable.( La ‘sensatez del caso’)

Lo que subyace en estas alternativas jurisprudenciales es la aplicación de la tesis gradualista, en virtud de la cual el estándar de gravedad se califica en base a las circunstancias que han rodeado la ejecución del acto reprochado, su contexto así como el desarrollo de los hechos. Ello permite separar la aplicación de una causa justificada de término de la relación de un mero incumplimiento contractual, así provenga de una salida intempestiva y también puede ser una salida a consecuencia del incumplimiento de la empresa. 

 En efecto, el artículo 160 Nº 4 Código Trabajo  indica que el contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término fundado en el “abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato”.

Ambas referencias se encuentran en el artículo 160 Nº 3 CT. El mencionado precepto señala que el contrato de trabajo termina en el siguiente caso: “ No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra”.

Como ya había mencionado, los Abogados del Colegio de Profesores, no defienden al profesorado ni en la Contraloría, ni en los Tribunales de Justicia en casos de sumario, pero tampoco han  reclamado para volver a reponer el Art. 145 del decreto 453 que consideraba la medida de amonestación, dejando solamente la sanción de destitución. 
El artículo 145 del decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación, fue reemplazado por el N° 28 del artículo único del decreto N° 215, de 2011, de la citada Secretaría de Estado -publicado el 5 de enero de 2012-, en el que se eliminó la medida disciplinaria que hasta ese entonces era aplicable a los docentes, de amonestación mediante constancia del hecho en la hoja de vida, en subsidio del término de la relación laboral.   

Para los docentes regidos por la ley 19.070 y tratándose de la causal contenida en el artículo 72 letra c), prevé que los educadores que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, “por incumplimiento grave de las obligaciones que impone su función, tales como la no concurrencia del docente a sus labores en forma reiterada, impuntualidades reiteradas del docente, incumplimiento de sus obligaciones docentes, abandono injustificado del aula de clases o delegación de su trabajo profesional en otras personas.”Aplica dictamen N° 29.338 de 09-06-2004

Que el termino de la relación laboral  se compruebe fehacientemente la existencia de la misma, procedimiento que de acuerdo al criterio sostenido en los dictámenes N°s. 18.203, de 2008, y 54.831, de 2011, se oiga al afectado, dándosele la oportunidad de defenderse y se le notifique la sanción, dando así cumplimiento a lo establecido en los artículos 1° y 18 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, de conformidad a la letra b) del artículo 72 de la ley N° 19.070, esto es los artículos 127 al 143 de ley N° 18.883, salvo su artículo 134 según se expresará, pudiendo conforme el mérito del proceso igualmente concluir con la aplicación de la medida de término de la relación laboral o la absolución del inculpado.  Consideraciones.        

La Corte de Apelaciones de Santiago de 7 de septiembre de 2012 se alinea por la tesis de que el empleador no estaba en condiciones de desplegar todo su poder disciplinario, el cual se encontraba debilitado o restringido por su incumplimiento en el pago de las remuneraciones. Este mismo incumplimiento, según el primer fallo citado, atenúa la gravedad de la falta. Véase sentencia de la Corte Suprema de 8 de abril de 2008 (Rol N° 588-2008): “(…) puesto que si bien es efectivo que los actores se negaron a trabajar en las faenas convenidas en sus contratos de trabajo, tal negativa fue justificada, por haberse producido en un contexto de defensa de sus derechos laborales, existiendo por ello una causa o un motivo plausible para no realizar las labores convenidas”.

Lo que subyace en este criterio es la idea de que la desobediencia legítima debe considerarse una herramienta de “ultima ratio, subsidiaria al planteamiento de la correspondiente queja o reclamación”

Recordamos este criterio jurisprudencial se construye bajo la misma tesis que se ha esbozado en el Derecho comparado y que se resume en el principio “obedece y luego reclama” (solve et repete). Este principio se ha intentado justificar básicamente en dos criterios: mantener la disciplina de la empresa y negarle al trabajador la posibilidad de que él se erija en el definidor de sus propias obligaciones.

En todos estos casos, a pesar de que las instrucciones pudiesen carecer de racionalidad o desmerecer de la suficiente fundamentación, de todas formas los tribunales chilenos aplicaban el principio del solve et repete estimando que el trabajador tenía la obligación de obedecer la orden más allá de si se reclama con posterioridad de la misma.

Con todo, llevado al extremo, el principio solve et repete presenta un evidente desequilibrio pues solo se coloca en la hipótesis que al trabajador no le corresponde definir el alcance de sus obligaciones. Claramente, la configuración del deber de obediencia no puede implicar que el empleador sea el único sujeto apto para calificar el contenido obligacional del contrato celebrado con el trabajador.

También se ha declarado indebido el término del contrato si el trabajador acredita la existencia de antecedentes físicos o de salud que justificaban su negativa. O bien, cuando la orden afecta derechos irrenunciables del trabajador, atenten contra su dignidad, sean ilegales, ajenas al ámbito laboral.

La desobediencia técnica subjetiva es aquella que adoptan trabajadores muy

cualificados, “fundada en el temor al descrédito profesional por causa de los nefastos resultados que podrían seguirse de cumplir estrictamente la orden impartida”.

Una interpretación restrictiva de la causal, lleva a concluir que solo el incumplimiento de aquellas funciones pactadas en el contrato puede ser esgrimido como fundamento de la hipótesis extintiva.

Reglamento interno

La primera hipótesis no debiera generar mayores inconvenientes, en el entendido que el Reglamento Interno se encuentra incorporado dentro de las obligaciones del contrato de trabajo y forma parte del mismo. El Reglamento Interno, debe ser obedecida por el trabajador. Y si no lo cumple, incurre en la causal de la letra b) del artículo 160 N° 4 del Código T. Así ocurrirá, por ejemplo, cuando el trabajador se niegue a prestar servicios utilizando los medios de protección necesarios e indispensables para el desempeño de la función. Esta sería una forma indirecta de negarse a prestar servicios en los términos que legal o contractualmente deben exigirse. A fin de cuentas, el Reglamento establece obligaciones, sistemas de turnos, normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, entre otras materias, cuestión que ciertamente se vincula con la obligación de prestar servicios.