Incumplimiento
de las formalidades en sumario
administrativo constituye un vicio de nulidad de derecho público. El derecho al debido proceso racional y justo, establecido el inciso sexto del numeral tercero del artículo 19 de la Carta Fundamental, requiere que este se desarrolle con todas las garantías esenciales, que no sea arbitrario, que respete la normativa legal vigente que contemple el derecho a impugnar decisiones administrativas, que tanga derecho a defensa, que tenga derecho a una sentencia motivada, que reciba el derecho a un investigador imparcial, que tenga el derecho a petición a fin que la administración invalide aquellos actos que violentan el principio de legalidad que debe observar toda organización estatal, como lo es la petición de hacer cumplir la notificación establecida en el cuerpo legal expreso en el Art.129 de la 18.833, la que no permite una aplicación inequívoca, como lo es enviar carta certificada sin antes realizar las dos diligencias de búsquedas para notificar personalmente y que dicho acto debe quedar como medio de prueba en el expediente sumario.Recurso de protección acogido.
Al momento de notificar los cargos en un sumario administrativo debe ponerse a disposición del investigado el cuaderno sumarial. https://www.diarioconstitucional.cl/.../al-momento-de.../
https://www.diarioconstitucional.cl/2022/05/08/al-momento-de-notificar-los-cargos-en-un-sumario-administrativo-debe-ponerse-a-disposicion-del-investigado-el-cuaderno-sumarial/?fbclid=IwAR3AWSstr2mGac5rhItsV89Rqx_K4_-cqdXkZA3gf8oLoxVPht6QpFYX_5Y
Adecuada defensa. Fecha 27-09-2021
Resolución que instruye una investigación sumaria debe ser personalmente notificada a los funcionarios afectados, antes que efectúen su primera declaración. https://www.
Que examinadas esas fojas del expediente mismo,
se constató derechamente que la actuaria de aquella etapa procesal no verificó en dos días
consecutivos la notificación personal, antes de proceder a la notificación por carta certificada, en la
forma que prescribe el arto 129 de la ley 18.883.
http://transparencia.imb.cl/rep/normativas_y_procedimientos/2018/municipal/17/05/DEC_1976_24_05_2018.pdf
Que se desarrolló una investigación insuficiente, sesgada y parcial por parte de la fiscal instructora, sin que se haya citado legalmente al afectado a declarar, y esto queda acreditado ya que no hay diligencias de las dos búsquedas en la casa habitación en cumplimiento del Art. 129 de la Ley 18.883, esto es faltar al deber de un proceso racional y justo, establecido el inciso sexto del numeral tercero del artículo 19 de la Carta Fundamental
http://transparencia.imb.cl/rep/normativas_y_procedimientos/2018/municipal/17/05/DEC_1976_24_05_2018.pdf
Que se desarrolló una investigación insuficiente, sesgada y parcial por parte de la fiscal instructora, sin que se haya citado legalmente al afectado a declarar, y esto queda acreditado ya que no hay diligencias de las dos búsquedas en la casa habitación en cumplimiento del Art. 129 de la Ley 18.883, esto es faltar al deber de un proceso racional y justo, establecido el inciso sexto del numeral tercero del artículo 19 de la Carta Fundamental
Notificación a declarar, notificación de cargos y notificación vista del fiscal por Carta Certficada: https://david897.blogspot.com/2014/10/dictamen-notificacion-carta-certificada.html
Para que proceda la notificación por carta certificada es indispensable que se haya practicado previamente la búsqueda por dos días consecutivos, siendo esencial para la validez de esta diligencia que se deje constancia en el sumario que esas búsquedas se han efectuado, ya que de no constar la circunstancia de haberse practicado procederá reabrir el procedimiento al estado de notificar los cargos o la medida disciplinaria, según corresponda". Enlaces.
https://www.contraloria.cl/
Notificación personal. Síntesis de la Jurisprudencia Administrativa. https://sintesisdejurisprudencia.uchile.cl/index.php/SJA/article/view/35819/37463
Notificación personal. Síntesis de la Jurisprudencia Administrativa. https://sintesisdejurisprudencia.uchile.cl/index.php/SJA/article/view/35819/37463
En tiempos de crisis existe una diferencia.
En el contexto de crisis sanitaria que afecta al país, cabe hacer presente que el dictamen N° 3.610, de 2020, una situación de caso fortuito, por lo que corresponde a los órganos de la Administración del Estado adoptar las medidas extraordinarias de gestión a fin de proteger la vida y salud de sus servidores, evitando la exposición innecesaria de estos a un eventual contagio; de resguardar la continuidad del servicio público y de procurar el bienestar general de la población. Dictamen N°Fecha: 14-IV-2020.https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/007816N20/html
Dictamen Derecho a defensa. 15 de octubre del año 2019// .Se estimó que dicha forma de notificación importó incurrir en un vicio que afectó el derecho a defensa del interesado, en armonía con el criterio contenido en los dictámenes N° 18.113 y 24.757, de 2018, de este origen.CGR determina que notificación por carta certificada en un sumario administrativo en Carabineros de Chile requiere que previamente no haya sido posible practicar la notificación personal. https://www.diarioconstitucional.cl/noticias/dictamenes/2019/10/15/cgr-determina-que-notificacion-por-carta-certificada-en-un-sumario-administrativo-en-carabineros-de-chile-requiere-que-previamente-no-haya-sido-posible-practicar-la-notificacion-personal/
*.- Se acreditó que en el sumario administrativo, advirtiendo el alcalde vicios procesales en la investigación sumaria, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley 18.883, ordenó retrotraer el procedimiento, con el único fin de resguardar los derechos del sumariado, atendido a que efectivamente consta que no se efectúo correctamente los descargos y la falta de notificación.
https://aldiachile.microjuris.com/2018/10/16/jurisprudencia-destacada-ano-2018-n15/Casanova c/ Ilustre Municipalidad de San Pedro de Atacama
La jurisprudencia administrativa, ha resuelto reiteradamente que la Administración no solo puede, sino que debe invalidar sus actos contrarios a Derecho. En este sentido ha señalado la Contraloría que “existe un deber ineludible de la autoridad de invalidar decisiones adoptadas con infracción a la normativa legal y reglamentaria aplicable, pues hay un interés general en el restablecimiento del orden jurídico alterado por actos que adolecen de vicios y que afectan la regularidad del proceso sumario debidamente reglado. (dictamen N° 56880/2011) De manera que la autoridad edilicia no sólo se encuentra autorizada, sino que obligada, a invalidar los actos viciados, restableciendo, de este modo, el orden jurídico quebrantado” (dictamen N° 10120/2011).
No notificar válidamente a declarar directamente al afectado o a su Abogado conforme al Art.129 de la Ley 18.833 se infringiría el debido proceso, toda vez que, por no habérsele practicado la notificación ni practicado el requerimiento en la forma legal y se afecta la igualdad ante la ley frente a otros funcionarios sometidos a sumario en que si se les ha notificado legalmente.
Revise dos jurisprudencia.
1.- La falta de notificación o el defectuoso cumplimiento de la diligencia, vicia el procedimiento sumarial ( Dictamen N° 23.352/93).2.- Notificación personal. 08 de noviembre del año 2016.
Corte de San Miguel acogió protección contra Municipalidad por haberse notificado destitución de funcionario por carta certificada.la recurrida en una actuación ilegal, ya que la ley 18.883 le obliga a notificar al funcionario en forma personal y si bien se le faculta para hacerlo por carta certificada, ello sólo procede en el caso que no haya sido ubicado en el domicilio fijado en el sumario después de dos días consecutivos. Añade, que esa excepción no ha sido invocada en el recurso y, por el contrario, ha sido desconocida por el recurrente, por lo que la Municipalidad estaba obligada a dar cumplimiento a la norma y emplazar en la forma debida al sumariado.https://www.diarioconstitucional.cl/noticias/accion-de-proteccion/2016/11/08/corte-de-san-miguel-acogio-proteccion-contra-municipalidad-por-haberse-notificado-destitucion-de-funcionario-por-carta-certificada/
Por tanto la dirección del Abogado y la dirección particular del afectado eran plenamente conocidos por ésta para realizar la notificación a declarar, pero no lo hizo. Aplica Dictamen N° 37.590, de 2017.
Enlace. Sobre notificaciones.
Conforme al artículo 51 de la Ley N°19.880, la notificación constituye un deber de la Administración, que se erige en requisito de eficacia del acto administrativo en aquellos casos en que ella viene así ordenada. La notificación es, entonces, una garantía para los administrados y un instrumento para darles a conocer los actos de la Administración que puedan afectar sus derechos e intereses legítimos. El artículo 47 de la norma regula la institución de la notificación tácita, que es aquella que se produce aun cuando no hubiere sido practicada notificación alguna, o la que existiere fuere viciada. En tal caso, se entenderá que el acto fue debidamente notificado si el interesado a quien afectare, hiciere cualquier gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o nulidad. Notificación tácita. Fecha 16-09-2021. Debe entenderse que el acto administrativo fue debidamente notificado si el interesado hizo cualquier gestión en el procedimiento con posterioridad que suponga necesariamente su conocimiento. https://www.
https://www.diarioconstitucional.cl/noticias/dictamenes/2020/03/31/cgr-determino-que-en-el-computo-del-feriado-de-empleados-regidos-por-el-codigo-del-trabajo-no-deben-contabilizarse-los-dias-sabados-domingos-y-festivos/?fbclid=IwAR2kCw7mM3o_HwgA-p85Pgwtx7luXaSBHMCDWYdhKihI-HNuIEUQDBA814g
1.- Se crea una Comisión Especial y no igualdad ante la ley.
Actuación ilegal que transgrede la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la Constitución Política de la República, ya que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales.
El fiscal está obligado de cumplir con la exigencia legal del Art. 129 de la Ley 18.883, comparta o no los fundamentos de ésta que le impone una forma de notificación, no es un consejo, no es una sugerencia que puede sopesar libremente y decidir no cumplir, como ocurre en este caso, creando la fiscal su propia normativa, es así como creo la Comisión Especial y de paso evitó que el afectado pudiera declarar en el sumario.
La Comisión Especial, la fiscal la crea al omitir y excluir la normativa legal vigente en cuanto al mandato del Art.129 de la Ley 18.833 excede el ámbito de sus atribuciones y decide modificar la normativa legal y por esa vía torcida decide actuar mientras no se resolvía el recurso de recusación, decide además no realizar la notificación a declarar al afectado, decide cerrar la investigación y formular cargos sin oír al afectado, por lo que se pide anular todo lo obrado por la ilegalidad y arbitrariedad cometida.
2.-No igualdad ante la Ley, Art. 19 N° 2
Constitucional..
No
siendo el afectado en sumario tratado como todo otro en la cual se le notifique
legalmente con forme lo establece la normativa legal aludida y se le permita
declarar antes la formulación de cargos, se transgrede la
igualdad ante la ley en los términos previstos en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución.
En efecto,
lo que caracteriza a una obligación es precisamente que los obligados a
cumplir la ley, como son los fiscales investigadores no pueden supeditar la
norma expresa a su discrecionalidad y aplicarlas a uno y a otros no, ni tampoco
cambiar la normativa legal que exige la notificación personal y búsqueda en el
domicilio del afectado cuya dirección le fue informada tal como consta en el
expediente. No existe prueba, ni hay
registro de las diligencias que den cuenta de tales búsquedas personales
conforme lo exige la Ley3.- Acto administrativo es inconstitucional por no notificar válidamente a declarar.
La fiscal no cumple con el mandato de notificar válidamente. Es del caso que la dirección del Abogado defensor en el Recurso de Tutela Laboral tiene expuesta su dirección, que la Abogada es conocedora de la misma ya que fue defensora del empleador y ahora fiscal investigadora en los mismos hechos. Además el afectado entregó su dirección particular a efectos que pueda ser notificado, asunto que consta en el expediente, por tanto se ha vulnerado el debido proceso al no realizar las notificaciones como lo establece la ley, vulnera abiertamente la racionalidad y justicia que por exigencia constitucional la fiscal debe respetar la normativa legal vigente, por tanto no cumplir con el mandato del Art. 129 de la Ley 18.883 convierte el acto administrativo en inconstitucional.
La fiscal se conduce voluntariamente a contrariar el sentido de su claro texto de la Ley 18.833 Art. 129 y por tanto lo actuado carece de valor, sin que se advierta la existencia previa de algún impedimento para haber realizado la notificación de forma personal o a la dirección del Abogado, de hecho no existe prueba de tal diligencia en el expediente sumario, por tanto omitir mandato expreso en la ley en la forma como debe notificarse se falta al debido proceso y a la igualdad ante la ley.
Ninguna autoridad pública tiene otro poder jurídico que aquellos que 'expresamente' le hayan conferido la Constitución o las leyes, y si vulnera esta 'regla de oro' el pretendido acto administrativo carece de validez jurídica, por 'nulo', y más aún, por 'inexistente'.(Constitución, artículo 19 N°3 inciso 5° CPR). También se vulnera el artículo 50, inciso primero, de la Ley N° 19.880. “La Administración Pública no iniciará ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico”. Aplica dictámenes Nos 13.424, de 2002 y 47.066, de 2016, que las omisiones en que se incurra solo acarrean la nulidad de lo obrado cuando incidan en actuaciones esenciales, entendiéndose por tales la declaración del inculpado, la formulación de cargos concretos y las notificaciones de los mismos, por cuanto se trata de diligencias directamente relacionadas con el derecho que le asiste al encausado para asumir una adecuada defensa de sus intereses.
El artículo 129, de la anotada Ley N° 18.883 https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=30256), en lo que interesa, señalan que todas las notificaciones dentro de un sumario deben realizarse a los afectados de manera personal, y en caso de no ser encontrados por dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, se comunicará mediante carta certificada, de lo cual se dejará constancia en el proceso, entendiéndose que se ha puesto en su conocimiento cumplidos tres días desde que dicho instrumento haya sido despachado.
La Contraloría dice que habiendo existido una búsqueda en el domicilio para notificar, se entiende que no se ha cumplido con la legalidad.
Si no se advierta la existencia de la prueba de la realización de la visita al domicilio del afectado , esto importa una vulneración del cuerpo legal expreso en el artículo 129 de la Ley 18.883. Es la misma Contraloría que indica que a pesar que consta de haber asistido al domicilio en una oportunidad, se entiende que la diligencia no se ha cumplido con la legalidad, ya que son dos veces. Vea:.http://www.contraloria.cl/
Deben cumplirse las normas del procedimiento sumario administrativo que sobre la materia contemplan los artículos 127 a 143 de la ley N° 18.883, aplicables por mandato expreso del citado artículo 72, letra b del Estatuto Docente. Se vulnera el Art. 142 de la Ley N° 18.883 y 13 de la Ley N° 19.880.
Carta certificada invalida.
Derecho a defensa. CGR determina que notificación por carta certificada en un sumario administrativo en Carabineros de Chile requiere que previamente no haya sido posible practicar la notificación personal. Se estimó que dicha forma de notificación importó incurrir en un vicio que afectó el derecho a defensa del interesado, en armonía con el criterio contenido en los dictámenes N° 18.113 y 24.757, de 2018, de este origen. https://www.diarioconstitucional.cl/noticias/dictamenes/2019/10/15/cgr-determina-que-notificacion-por-carta-certificada-en-un-sumario-administrativo-en-carabineros-de-chile-requiere-que-previamente-no-haya-sido-posible-practicar-la-notificacion-personal/
Fiscal recusada debe abstenerse de actuar mientras no se resuelva la recusación, por tanto tampoco podía señalar en el expediente sumario que había citado a declarar por carta certificada, toda vez que a ese momento pesaba sobre ella un recurso de recusación. El recurso se acoge declarándose admisible y solo se rechaza tiempo después. Notificación por carta certificada en un sumario administrativo, requiere que previamente no haya sido posible practicar las dos notificaciones personales. Aplica dictamen N° 18.113 Fecha: 19-VII-2018. https://www.contraloria.cl/web/cgr/jurisprudencia4
Derecho a defensa. CGR determina que notificación por carta certificada en un sumario administrativo en Carabineros de Chile requiere que previamente no haya sido posible practicar la notificación personal. Se estimó que dicha forma de notificación importó incurrir en un vicio que afectó el derecho a defensa del interesado, en armonía con el criterio contenido en los dictámenes N° 18.113 y 24.757, de 2018, de este origen. https://www.diarioconstitucional.cl/noticias/dictamenes/2019/10/15/cgr-determina-que-notificacion-por-carta-certificada-en-un-sumario-administrativo-en-carabineros-de-chile-requiere-que-previamente-no-haya-sido-posible-practicar-la-notificacion-personal/
Fiscal recusada debe abstenerse de actuar mientras no se resuelva la recusación, por tanto tampoco podía señalar en el expediente sumario que había citado a declarar por carta certificada, toda vez que a ese momento pesaba sobre ella un recurso de recusación. El recurso se acoge declarándose admisible y solo se rechaza tiempo después. Notificación por carta certificada en un sumario administrativo, requiere que previamente no haya sido posible practicar las dos notificaciones personales. Aplica dictamen N° 18.113 Fecha: 19-VII-2018. https://www.contraloria.cl/web/cgr/jurisprudencia4
NOTA.
Notificación Estatuto Administrativo artículo 131 de la Ley N° 18.834 lo es en similares términos la forma de notificación.
Jurisprudencia sobre la forma de notificación. Enlaces:
1.-Diario Constitucional.cl Derecho a defensa. CGR determina que notificación por carta certificada en un sumario administrativo en Carabineros de Chile requiere que previamente no haya sido posible practicar la notificación personal.https://bit.ly/2MMDoS7
2.-No notificar personalmente como lo establece la ley: importó incurrir en un vicio que afectó el derecho a defensa del interesado, en armonía con el criterio contenido en los dictámenes N° 18.113 y 24.757, de 2018, de este origen
3 Dictamen. Notificación por carta certificada: https://david897.blogspot.com/
4.- Notificar en el extranjero, debiendo el funcionario viajar para concretar la diligencia y notificar personalmente.
http://www.contraloria.cl/
5.- Se efectuó solo una de las búsquedas a que se refiere el artículo 129 de la ley N° 18.883, por lo que no puede entenderse que esta haya sido citada legalmente.
http://www.contraloria.cl/
6 Vicios de nulidad: http://www.contraloria.cl/
Jurisprudencia sobre la forma de notificación. Enlaces:
1.-Diario Constitucional.cl Derecho a defensa. CGR determina que notificación por carta certificada en un sumario administrativo en Carabineros de Chile requiere que previamente no haya sido posible practicar la notificación personal.https://bit.ly/2MMDoS7
2.-No notificar personalmente como lo establece la ley: importó incurrir en un vicio que afectó el derecho a defensa del interesado, en armonía con el criterio contenido en los dictámenes N° 18.113 y 24.757, de 2018, de este origen
3 Dictamen. Notificación por carta certificada: https://david897.blogspot.com/
4.- Notificar en el extranjero, debiendo el funcionario viajar para concretar la diligencia y notificar personalmente.
http://www.contraloria.cl/
5.- Se efectuó solo una de las búsquedas a que se refiere el artículo 129 de la ley N° 18.883, por lo que no puede entenderse que esta haya sido citada legalmente.
http://www.contraloria.cl/
6 Vicios de nulidad: http://www.contraloria.cl/
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