DICTAMEN Y JURISPRUDENCIA SOBRE EL PERMISO GREMIAL
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Diversas consultas en relación con los permisos que establecen los artículos 31, 32 y 33 de la ley N° 19.296, sobre asociaciones de funcionarios de la Administración del Estado, a favor de sus dirigentes.
Diversas consultas en relación con los permisos que establecen los artículos 31, 32 y 33 de la ley N° 19.296, sobre asociaciones de funcionarios de la Administración del Estado, a favor de sus dirigentes.
“El
tiempo que abarcaren los permisos otorgados en virtud se entenderá trabajado
para todos los efectos legales y se mantendrá el derecho a remuneración”, así
lo declara el artículo 249 del Código del
Trabajo. Aplica dictámenes N°s. 44.061, de 2006, 26.259, de 2013
y N° 43.428. , N°5.441 de 1995 y 16.049 de 2000, y fecha: 13 de
junio del año 2014. Corresponde al
empleador otorgar el permiso sindical, según señala el artículo 249 del Código
del Trabajo, quien no puede condicionar ni someter a ningún requisito especial,
el otorgamiento de los permisos señalados y no deben referirse en caso alguno el
someterlo a su aprobación o rechazo, toda vez que una conducta de esta índole,
implicaría transgredir el numerando N° 19 de la Constitución Política, que en su párrafo tercero,
garantiza y promueve la autonomía de las organizaciones sindicales.
El dictamen N° 16.049 de 2000, que si bien para hacer efectivo el
derecho indicado no se requiere contar con la autorización formal o expresa de
la jefatura pertinente, puesto que tal franquicia no constituye una facultad
discrecional de la autoridad, sino que emana de propia ley, no es menos cierto,
que para formalizar y en definitiva, gozar de tal prerrogativa, es necesario
dar aviso previo y oportuno a la autoridad a fin que pueda
asumir en remplazo de aquellas funciones laborales y el
empleador no falte a los principios de eficiencia y continuidad del
servicio público, contenidos en la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado.
De
la norma legal citada, puede advertirse, que los directores de las asociaciones
de funcionarios se pueden ausentar durante la jornada de trabajo que se
encuentran obligados a cumplir en virtud de su condición de funcionarios
públicos, pero sólo durante cierto número de horas laborales y con la
obligación de dar oportuno aviso a la autoridad competente.
En relación con este aspecto, es dable señalar que el inciso primero del indicado artículo 31, considera como único elemento para establecer la cantidad de horas mínimas de permiso para ejercer las labores gremiales, a que tiene derecho cada director de una asociación de funcionarios, el carácter de la agrupación a que ellos pertenecen, precisando claramente que si ésta es nacional, le corresponde un permiso no inferior a 22 horas semanales, mientras que le corresponderán 11 horas semanales si es provincial, en el caso de las otras agrupaciones que el precepto señala.
Ahora bien, con el objeto de dilucidar si tales horas constituyen el mínimo de permiso que la ley garantiza para tal fin, se debe atender al propio texto legal, el que al utilizar la expresión "no podrán ser inferiores", deja de manifiesto que el espíritu de la norma, es que dichas horas se refieren a un mínimo. Para el caso de los dirigentes gremiales del colegio de Profesores son nueve horas provinciales y seis comunales, las que deben ser solicitadas y respaldadas por el respectivo decreto que entregó el Capitulo IV de las municipalidades.
Lo anterior, no obsta a que si el cumplimiento de las indicadas tareas demanda mayor tiempo, la autoridad competente, en ejercicio de sus facultades generales de administración, autorice o deniegue nuevos permisos, según lo ha manifestado la jurisprudencia de este órgano de Control, en sus dictámenes N°s. 34.867, de 1994 y 23.588, de 1995.
También resulta útil hacer presente que de acuerdo con la preceptiva que se viene analizando y con el criterio contenido en el pronunciamiento N° 16.049, de 2000, de esta Entidad de Control, la jefatura del servicio debe conceder los referidos permisos, sin que los directores tengan que justificar la actividad a realizar; autorizándose, igualmente, para diferir la hora de llegada o anticipar la de la salida del servicio para atender asuntos gremiales, sin que los dirigentes requieran contar con autorización formal o expresa de la jefatura, dado que tal franquicia no emana de una facultad discrecional de la autoridad, sino que de la ley.
No obsta a lo señalado, la circunstancia que la autoridad adopte las medidas que estime oportunas para verificar que las ausencias de dichos servidores no excedan el tiempo fijado para tales efectos, por la ley N° 19.296 y para exigir que los dirigentes en cuestión, no sólo den oportuno aviso de sus ausencias, sino que, además, registren cada una de ellas, ya que, por una parte, dicha medida permitirá comprobar de manera efectiva que los empleados que poseen la calidad de dirigentes gremiales, cumplen con su jornada laboral y, por otra, que aquéllos sólo se ausentan del servicio por los períodos que les autoriza el referido texto legal.
Enseguida, se consulta sobre la facultad que corresponde a cada director para acumular sus días de permiso.
Al respecto, cabe anotar que de conformidad con lo prescrito en el inciso segundo del artículo 31 de la ley N° 19.296, se autoriza a cada dirigente para acumular sus días de permiso dentro del mes calendario correspondiente, así como también para ceder a uno o más de los restantes dirigentes, la totalidad o parte del tiempo que le correspondiere, previo aviso a la jefatura.
Sobre este aspecto, debe puntualizarse que tanto en el caso de acumulación como de cesión de días de permiso, el respectivo dirigente debe dar aviso a su jefatura, el que de acuerdo con lo dispuesto en la citada disposición legal, debe ser escrito y previo.
Sin embargo, tratándose de los permisos que se establecen en el inciso primero de la norma en comento, si bien se exige que los dirigentes para gozar de la prerrogativa de que se trata, deben dar aviso oportuno a la autoridad, no se ha establecido la forma en que éste deba efectuarse.
En este orden de ideas, es útil considerar que la jurisprudencia contenida en su dictamen N° 28.232, de 1997, precisó que cuando la ley no ha establecido de qué manera debe comunicarse a las autoridades del servicio el uso del permiso para atender labores gremiales, cabe entender que lo que corresponde es que el aviso sea oportuno, pudiendo manifestarse verbalmente o por escrito, según sean las circunstancias de hecho que concurran en cada situación.
Agrega el indicado pronunciamiento que, en cambio, respecto del inciso segundo del anotado artículo 31, el legislador establece una norma especial en materia de comunicación a la jefatura respecto de la utilización del tiempo de permiso que ahí señala.
En este contexto, se puede sostener que para hacer uso del derecho al permiso semanal establecido en el inciso primero del artículo 31, los dirigentes gremiales sólo están obligados a dar aviso oportuno a la jefatura de la repartición, el que puede ser verbal o escrito, mientras que tratándose de las situaciones previstas en el inciso segundo de igual norma, la comunicación necesariamente deberá ser previa y constar de manera escrita, como ya se ha visto.
Enseguida, debe tenerse presente que además de los permisos previstos en artículo 31, la propia ley N° 19.296, contempla otras situaciones en las que los dirigentes gozan de prerrogativas similares a las examinadas.
En efecto, el inciso tercero del citado precepto, regula un permiso especial para el caso de que un dirigente sea citado por una autoridad pública, en cuyo caso podrá exceder el límite indicado en los incisos anteriores. Del mismo inciso aparece que las horas que se ocuparen en virtud del permiso en comento, no se considerarán dentro de aquellas a que se refiere el inciso primero del mismo artículo. Por su parte, los artículos 32 y 33 inciso segundo, contemplan permisos adicionales para los casos que ahí se indica.
Ahora bien, en armonía con lo señalado por la jurisprudencia de esta Contraloría General contenida en el citado dictamen N° 23.588, cabe manifestar que tratándose de los permisos establecidos en el artículo 31, en sus incisos primero y tercero, las remuneraciones devengadas son de cargo de la repartición pública a la cual el director se encuentra vinculado. Por el contrario, respecto de los otros permisos, consignados en los artículos 32 y 33 de la ley N° 19.296, las remuneraciones y demás beneficios deben ser pagados por la respectiva asociación de funcionarios, pero sólo en la medida en que excedieren el tiempo de los permisos remunerados a que tienen derecho los directores, conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 31.
En cuanto a la facultad de limitar el derecho que se analiza respecto de aquellos directores de asociaciones gremiales que prestan sus servicios en unidades críticas, corresponde señalar que si bien el legislador no ha establecido tal prerrogativa de manera expresa para estos servidores, es necesario tener presente que el derecho al uso de tales permisos, surge como consecuencia de la calidad de dirigente de un empleado público, con prescindencia de la naturaleza de las labores que presta.
Siendo ello así, se debe concluir que a los mencionados funcionarios, también les corresponde el uso de los permisos a que alude la ley N° 19.296, en los términos expuestos.
Respecto a la dificultad que se genere en el funcionamiento de tales unidades del establecimiento hospitalario en comento, como consecuencia de la ausencia de estos funcionarios por el uso de sus prerrogativas, esta Contraloría General estima, al igual como lo expresa el peticionario en su presentación, que se trata de una cuestión relativa a la gestión de orden administrativa, cuya resolución corresponde a las autoridades del citado centro asistencial, las que deberán adoptar las medidas pertinentes a fin de que no se vea alterado el otorgamiento de prestaciones de salud por dichas unidades.
En relación con este aspecto, es dable señalar que el inciso primero del indicado artículo 31, considera como único elemento para establecer la cantidad de horas mínimas de permiso para ejercer las labores gremiales, a que tiene derecho cada director de una asociación de funcionarios, el carácter de la agrupación a que ellos pertenecen, precisando claramente que si ésta es nacional, le corresponde un permiso no inferior a 22 horas semanales, mientras que le corresponderán 11 horas semanales si es provincial, en el caso de las otras agrupaciones que el precepto señala.
Ahora bien, con el objeto de dilucidar si tales horas constituyen el mínimo de permiso que la ley garantiza para tal fin, se debe atender al propio texto legal, el que al utilizar la expresión "no podrán ser inferiores", deja de manifiesto que el espíritu de la norma, es que dichas horas se refieren a un mínimo. Para el caso de los dirigentes gremiales del colegio de Profesores son nueve horas provinciales y seis comunales, las que deben ser solicitadas y respaldadas por el respectivo decreto que entregó el Capitulo IV de las municipalidades.
Lo anterior, no obsta a que si el cumplimiento de las indicadas tareas demanda mayor tiempo, la autoridad competente, en ejercicio de sus facultades generales de administración, autorice o deniegue nuevos permisos, según lo ha manifestado la jurisprudencia de este órgano de Control, en sus dictámenes N°s. 34.867, de 1994 y 23.588, de 1995.
También resulta útil hacer presente que de acuerdo con la preceptiva que se viene analizando y con el criterio contenido en el pronunciamiento N° 16.049, de 2000, de esta Entidad de Control, la jefatura del servicio debe conceder los referidos permisos, sin que los directores tengan que justificar la actividad a realizar; autorizándose, igualmente, para diferir la hora de llegada o anticipar la de la salida del servicio para atender asuntos gremiales, sin que los dirigentes requieran contar con autorización formal o expresa de la jefatura, dado que tal franquicia no emana de una facultad discrecional de la autoridad, sino que de la ley.
No obsta a lo señalado, la circunstancia que la autoridad adopte las medidas que estime oportunas para verificar que las ausencias de dichos servidores no excedan el tiempo fijado para tales efectos, por la ley N° 19.296 y para exigir que los dirigentes en cuestión, no sólo den oportuno aviso de sus ausencias, sino que, además, registren cada una de ellas, ya que, por una parte, dicha medida permitirá comprobar de manera efectiva que los empleados que poseen la calidad de dirigentes gremiales, cumplen con su jornada laboral y, por otra, que aquéllos sólo se ausentan del servicio por los períodos que les autoriza el referido texto legal.
Enseguida, se consulta sobre la facultad que corresponde a cada director para acumular sus días de permiso.
Al respecto, cabe anotar que de conformidad con lo prescrito en el inciso segundo del artículo 31 de la ley N° 19.296, se autoriza a cada dirigente para acumular sus días de permiso dentro del mes calendario correspondiente, así como también para ceder a uno o más de los restantes dirigentes, la totalidad o parte del tiempo que le correspondiere, previo aviso a la jefatura.
Sobre este aspecto, debe puntualizarse que tanto en el caso de acumulación como de cesión de días de permiso, el respectivo dirigente debe dar aviso a su jefatura, el que de acuerdo con lo dispuesto en la citada disposición legal, debe ser escrito y previo.
Sin embargo, tratándose de los permisos que se establecen en el inciso primero de la norma en comento, si bien se exige que los dirigentes para gozar de la prerrogativa de que se trata, deben dar aviso oportuno a la autoridad, no se ha establecido la forma en que éste deba efectuarse.
En este orden de ideas, es útil considerar que la jurisprudencia contenida en su dictamen N° 28.232, de 1997, precisó que cuando la ley no ha establecido de qué manera debe comunicarse a las autoridades del servicio el uso del permiso para atender labores gremiales, cabe entender que lo que corresponde es que el aviso sea oportuno, pudiendo manifestarse verbalmente o por escrito, según sean las circunstancias de hecho que concurran en cada situación.
Agrega el indicado pronunciamiento que, en cambio, respecto del inciso segundo del anotado artículo 31, el legislador establece una norma especial en materia de comunicación a la jefatura respecto de la utilización del tiempo de permiso que ahí señala.
En este contexto, se puede sostener que para hacer uso del derecho al permiso semanal establecido en el inciso primero del artículo 31, los dirigentes gremiales sólo están obligados a dar aviso oportuno a la jefatura de la repartición, el que puede ser verbal o escrito, mientras que tratándose de las situaciones previstas en el inciso segundo de igual norma, la comunicación necesariamente deberá ser previa y constar de manera escrita, como ya se ha visto.
Enseguida, debe tenerse presente que además de los permisos previstos en artículo 31, la propia ley N° 19.296, contempla otras situaciones en las que los dirigentes gozan de prerrogativas similares a las examinadas.
En efecto, el inciso tercero del citado precepto, regula un permiso especial para el caso de que un dirigente sea citado por una autoridad pública, en cuyo caso podrá exceder el límite indicado en los incisos anteriores. Del mismo inciso aparece que las horas que se ocuparen en virtud del permiso en comento, no se considerarán dentro de aquellas a que se refiere el inciso primero del mismo artículo. Por su parte, los artículos 32 y 33 inciso segundo, contemplan permisos adicionales para los casos que ahí se indica.
Ahora bien, en armonía con lo señalado por la jurisprudencia de esta Contraloría General contenida en el citado dictamen N° 23.588, cabe manifestar que tratándose de los permisos establecidos en el artículo 31, en sus incisos primero y tercero, las remuneraciones devengadas son de cargo de la repartición pública a la cual el director se encuentra vinculado. Por el contrario, respecto de los otros permisos, consignados en los artículos 32 y 33 de la ley N° 19.296, las remuneraciones y demás beneficios deben ser pagados por la respectiva asociación de funcionarios, pero sólo en la medida en que excedieren el tiempo de los permisos remunerados a que tienen derecho los directores, conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 31.
En cuanto a la facultad de limitar el derecho que se analiza respecto de aquellos directores de asociaciones gremiales que prestan sus servicios en unidades críticas, corresponde señalar que si bien el legislador no ha establecido tal prerrogativa de manera expresa para estos servidores, es necesario tener presente que el derecho al uso de tales permisos, surge como consecuencia de la calidad de dirigente de un empleado público, con prescindencia de la naturaleza de las labores que presta.
Siendo ello así, se debe concluir que a los mencionados funcionarios, también les corresponde el uso de los permisos a que alude la ley N° 19.296, en los términos expuestos.
Respecto a la dificultad que se genere en el funcionamiento de tales unidades del establecimiento hospitalario en comento, como consecuencia de la ausencia de estos funcionarios por el uso de sus prerrogativas, esta Contraloría General estima, al igual como lo expresa el peticionario en su presentación, que se trata de una cuestión relativa a la gestión de orden administrativa, cuya resolución corresponde a las autoridades del citado centro asistencial, las que deberán adoptar las medidas pertinentes a fin de que no se vea alterado el otorgamiento de prestaciones de salud por dichas unidades.
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